ISDS: Een kostbare juridische hindernis voor de uitfasering van fossiele brandstoffen

De verborgen juridische barrière voor klimaatactie

ISDS is een juridisch mechanisme dat buitenlandse investeerders in staat stelt staten voor internationale arbitragetribunalen te dagen wanneer overheidsbeleid hun investeringen beïnvloedt. Het komt voor in duizenden bilaterale investeringsverdragen (BIT's), handelsovereenkomsten en investeringscontracten.

Dit mechanisme ontstond na de Tweede Wereldoorlog en werd gepromoot als een instrument om investeerders te beschermen tegen politieke risico's in pas onafhankelijk geworden staten. In de praktijk weerspiegelde het de economische belangen van voormalige koloniale mogendheden, en vandaag de dag is ISDS een instrument geworden waarmee bedrijven binnenlandse rechtbanken kunnen omzeilen en klimaat- en energiebeleid, hervormingen van regelgeving en zelfs inspanningen om verantwoordelijkheid voor sociale en milieuschade af te dwingen, kunnen aanvechten.

In de context van het klimaatbeleid is dit van groot belang. Het sluiten van kolencentrales, het intrekken van olie- en gasvergunningen of het aanscherpen van milieuregels hebben allemaal geleid tot ISDS-claims ter waarde van miljarden aan vermeende gederfde toekomstige winsten.

Dergelijke zaken leggen een dieperliggende structurele machtsongelijkheid bloot: terwijl bedrijven juridische instrumenten krijgen om hun belangen te verdedigen, worden overheden geconfronteerd met financiële risico’s en politieke druk wanneer ze regelgeving opstellen in het algemeen belang. Alleen al de dreiging van claims ter waarde van miljarden kan ambitieus klimaatbeleid afzwakken of vertragen, een fenomeen dat algemeen wordt omschreven als “regulatory chill”.

In een wereld die dringend van fossiele brandstoffen af moet, wordt deze onbalans tussen particuliere juridische macht en beleid in het algemeen belang steeds onhoudbaarder.

Nederland als knooppunt voor het ISDS-systeem

Nederland speelt een centrale rol in dit systeem. Het was het eerste land dat in 1968 ISDS opnam in een investeringsverdrag, met zijn voormalige kolonie Indonesië. Vandaag de dag onderhoudt ons land een van ’s werelds grootste verdragsnetwerken, met 70 actieve bilaterale investeringsverdragen (BIT’s) die ISDS bevatten. Nederlandse verdragen zijn zeer investeerdersvriendelijk en worden op grote schaal misbruikt via “treaty shopping”, waarbij investeerders hun investeringen kanaliseren via zogenaamde “postbusbedrijven” met minimale activiteiten in Nederland om te profiteren van belastingvoordelen en toegang tot het uitgebreide verdragsnetwerk van het land.

Zoals blijkt uit de onlangs gelanceerde Dutch ISDS Datahub, zijn Nederlandse verdragen gebruikt in ten minste 140 bekende ISDS-zaken, bijna 10 procent van alle zaken wereldwijd, waarmee Nederland op de tweede plaats staat, na de Verenigde Staten. Deze zaken hebben regeringen wereldwijd blootgesteld aan 113 miljard dollar aan gevorderde schadevergoeding, waarvan ongeveer 20 miljard dollar al aan investeerders is uitbetaald. De financiële druk van miljarden aan potentiële aansprakelijkheid drukt zwaar op de overheidsbegrotingen, vooral in het Zuiden, waardoor middelen worden onttrokken aan juist dat beleid dat nodig is om een rechtvaardige energietransitie te realiseren.

Een aanzienlijk deel (22 procent) van de ISDS-zaken onder Nederlandse verdragen betreft investeringen in fossiele brandstoffen, met vorderingen van meer dan 57 miljard dollar, waarvan 11 miljard dollar al is toegekend. Grote olie- en gasbedrijven zoals Shell, ExxonMobil, TotalEnergies, ConocoPhillips, Eni en Woodside Energy hebben zich op Nederlandse verdragen beroepen om landen als Nigeria, de Filipijnen, Senegal, Oeganda en Venezuela voor de rechter te dagen.

Tegelijkertijd is Nederland zelf ook het doelwit geworden van ISDS-claims. Tussen 2022 en 2025 hebben Shell en ExxonMobil meerdere arbitrageprocedures aangespannen naar aanleiding van de sluiting van het gasveld in Groningen, waarbij zij miljarden aan gederfde inkomsten eisten en tegelijkertijd hun aansprakelijkheid voor decennialange schade als gevolg van de winning betwistten. In 2021 hebben de Duitse nutsbedrijven RWE en Uniper Nederland aangeklaagd vanwege de wetgeving inzake de uitfasering van steenkool, waarbij ze samen 2,4 miljard euro aan schadevergoeding eisten. Hoewel deze zaken later werden ingetrokken, werd Nederland toch gedwongen miljoenen te betalen aan proceskosten.

In die zin maakt Nederland nu mee wat landen in het Zuiden al decennia lang meemaken: de dreiging van kostbare arbitrage, druk vanuit regelgeving en juridische uitdagingen tegen maatregelen die in het algemeen belang zijn genomen.

Het momentum voor verandering neemt toe

Er is geen sluitend bewijs dat ISDS noodzakelijk is om directe buitenlandse investeringen aan te trekken. Tegelijkertijd zijn de financiële en regelgevingsrisico's goed gedocumenteerd. Over de hele wereld erkennen regeringen in toenemende mate dat ISDS in strijd kan zijn met klimaatactie en milieubeleid.

Colombia heeft onlangs aangekondigd zich uit ISDS terug te willen trekken, waarbij het opmerkte dat het systeem te vaak particuliere investeerders bevoordeelt ten koste van het algemeen belang en de staat blootstelt aan financiële risico's.

Deze stap werd gesteund door een brief van 220 toonaangevende economen en wetenschappers, waaronder vooraanstaande wetenschappers als Joseph Stiglitz, Ha-Joon Chang en Thomas Piketty, die stellen dat ISDS geen meetbare impuls aan investeringen geeft, maar wel enorme juridische en financiële risico’s oplegt aan overheden.

Andere landen, zoals Bolivia, Ecuador, India, Indonesië en Zuid-Afrika, hebben al stappen ondernomen om hun investeringsverdragen te beëindigen. Zelfs landen in het mondiale Noorden, waaronder van oudsher fervente voorstanders van ISDS, zijn aan het verschuiven.

Australië neemt ISDS niet langer op in nieuwe verdragen en heeft getracht dergelijke bepalingen uit bestaande verdragen te schrappen. De Verenigde Staten en Canada hebben ISDS geschrapt in hun heronderhandelde Noord-Amerikaanse handelsovereenkomst, terwijl ze de reikwijdte ervan ten opzichte van Mexico hebben beperkt. Een groot aantal Europese landen – waaronder Nederland en de EU zelf – heeft zich teruggetrokken uit het Energie Handelsverdrag nadat zij de onverenigbaarheid met klimaatdoelstellingen hadden erkend.

Maar ondanks dit momentum blijven wereldwijd meer dan 2.600 verdragen – waarvan de meeste ISDS bevatten – van kracht.

Santa Marta: een kans voor gecoördineerde actie

De conferentie van Santa Marta biedt een unieke kans om deze uitdagingen rechtstreeks aan te pakken. Een van de thematische pijlers richt zich specifiek op het wegnemen van internationale juridische belemmeringen voor een rechtvaardige transitie, waaronder ISDS.

Om deze discussie zinvol te maken, moet deze pijler verder gaan dan het diagnosticeren van het probleem en zich richten op praktische, gecoördineerde oplossingen om de blootstelling van regeringen aan ISDS te verminderen. Als medeorganisatoren hebben Colombia en Nederland een bijzondere verantwoordelijkheid om het voortouw te nemen.

Voor Nederland in het bijzonder houdt dit in dat het zijn eigen verdragsnetwerk moet aanpakken en internationale inspanningen moet ondersteunen om praktische oplossingen te bevorderen.

Trajecten voor het afbouwen van ISDS

Ter ondersteuning van deze discussies hebben Both ENDS en SOMO een routekaart ontwikkeld waarin verschillende trajecten worden geschetst die staten individueel of gezamenlijk kunnen volgen om ISDS-risico's in de context van een uitfasering van fossiele brandstoffen te verminderen of te elimineren, met Nederland als illustratief voorbeeld.

1. Vermijd nieuwe ISDS-verplichtingen. Regeringen moeten afzien van het onderhandelen over of ratificeren van nieuwe verdragen die ISDS-bepalingen bevatten.

2. Beëindig of wijzig bestaande verdragen. Investeringsverdragen kunnen te allen tijde in onderling overleg worden beëindigd, of eenzijdig indien regeringen de kennisgevingstermijnen in acht nemen om automatische verlenging te voorkomen. Veel verdragen bevatten echter sunset-clausules die de bescherming van investeerders met 10-20 jaar verlengen na beëindiging.

3. Streef naar multilaterale coördinatie. Het één voor één aanpakken van verdragen kan tientallen jaren duren. In het geval van Nederland bijvoorbeeld loopt het laatste verdrag dat eenzijdig kan worden beëindigd pas in 2041 af, waarbij de bescherming van investeerders mogelijk tot 2062 van kracht blijven vanwege sunset-clausules. Regeringen zouden daarom een multilateraal instrument kunnen onderzoeken waarmee deelnemende landen gezamenlijk investeringsverdragen kunnen beëindigen en sunset-clausules onderling kunnen neutraliseren.

4. Vermijd ISDS in investeringscontracten. ISDS-bepalingen in contracten met bedrijven kunnen vergelijkbare juridische risico’s opleveren als ISDS op basis van verdragen. Overheden moeten eveneens bestaande contracten in sleutelsectoren herzien en waar mogelijk opnieuw onderhandelen om ISDS-bepalingen te schrappen.

De juridische mogelijkheden en precedenten om ISDS aan banden te leggen of te beëindigen bestaan al. De belangrijkste belemmering is niet de haalbaarheid, maar de politieke wil.

Waarom kan actie niet wachten

Het bewijs is vrij duidelijk: ISDS draagt nauwelijks bij aan het vergroten van investeringen, maar creëert wel aanzienlijke juridische en financiële risico’s. Het belangrijkste is dat het de mogelijkheden van overheden kan beperken om in het algemeen belang te reguleren, juist in een tijd waarin doortastende en snelle klimaatactie essentieel is.

Nu beleidsmakers bijeenkomen in Santa Marta, staat er veel op het spel. Zullen Colombia, Nederland en andere deelnemende staten doortastend optreden om de beleidsruimte terug te winnen die nodig is voor een rechtvaardige transitie? Of blijft de energietransitie beperkt door juridische barrières die voortvloeien uit ISDS?

Voor meer gegevens en bronnen over de rol van Nederland in het wereldwijde ISDS-systeem kunt u terecht op de Nederlandse ISDS Datahub. Deze Datahub brengt belangrijke informatie samen over Nederlandse bilaterale investeringsverdragen (BIT's), de beëindigingstermijnen daarvan en bekende ISDS-zaken die verband houden met Nederland – zowel in het buitenland als in eigen land.

Download de beleidsnota